O julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na última quarta-feira (16), na qual a pauta retomou duas ações que discutiam a demarcação das terras indígenas no estado de Mato Grosso, revelou que entre os ministros da Corte há um certo grau de consenso no critério de tradicionalidade para legitimar a homologação de um território. Mas quando assunto é a tese do marco temporal, as diferenças de opiniões entre os magistrados é visível.
Em 2009, o STF impôs a tese do marco temporal com 19 condicionantes ao homologar, em área contínua, a Terra Indígena Raposa/Serra do Sol, em Roraima. Uma das restrições diz que apenas áreas ocupadas até o dia 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal, podem ser consideradas territórios originários dos povos indígenas.
As condicionantes do julgamento da Raposa Serra do Sol, entre elas o marco temporal, foram ratificadas pelo presidente Michel Temer ao assinar, no mês passado, o parecer da Advocacia-Geral da União (AGU) impondo as restrições como regras em toda a administração pública nos processos de demarcações de terras no país.
Justificando a inconstitucionalidade do parecer, as organizações Conselho Indígena de Roraima e Articulação dos Indígenas do Brasil (Apib) pediram a revogação da decisão de Temer na Procuradoria-Geral da República, em Brasília. O parecer vem provocando manifestações das populações tradicionais, incluindo comunidades quilombolas, em todo país.
Segundo a Constituição Federal de 1988, são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. O artigo 231 diz que são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. “Compete à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”
Tendência de “tradicionalidade”
No julgamento das Ações Cíveis Ordinárias (ACOs) 362 e 366, na qual Mato Grosso pedia indenização à União pelas demarcações do Parque Indígena do Xingu e as terras indígenas Pareci e Nambikwara, o STF foi unânime ao julgá-las improcedentes. No entanto, a maioria dos ministros não deixou clara sua posição sobre o marco temporal, pois como fizeram questão de esclarecer, o julgamento das ações em pauta nada tinha a ver com o assunto. Estavam ausentes na sessão os ministros Celso de Mello e Dias Toffoli.
A presidente Cármen Lúcia chegou a participar da sessão mas teve que sair. Ela, porém, seguiu o voto do ministro Marco Aurélio Mello, que levou em conta a tradição de ocupação dos territórios para tirar qualquer dúvida sobre os critérios legais para a criação do Parque Indígena do Xingu e das Terras Indígenas (TIs) Nambikwara, Salumã e Tirecatinga, do povo Nambikwara, e Pareci e Utiariti, do povo Pareci.
Nas ACOs, Mato Grosso questionava a comprovação da presença de indígenas antes da data da criação destas três terras em 1961. A teoria, porém, foi refutada pelo ministro Marco Aurélio tanto do ponto de vista constitucional quanto de estudos que atestam a presença destas populações ainda no século 19.
“Se os índios, na data da Constituição Federal, ocupavam determinado território, porque desse território tiravam seus recursos alimentícios, embora sem terem construções ou obras permanentes que testemunhassem posse de acordo com o nosso conceito, essa área, na qual e da qual viviam, era necessária à sua subsistência. Essa área, existente na data da Constituição Federal, é que se mandou respeitar. Se ela foi reduzida por lei posterior; se o Estado a diminuiu em dez mil hectares, amanhã a reduziria em outros dez, depois, mais dez, e poderia acabar confinando os índios a um pequeno trato, até ao terreiro da aldeia, porque ali é que a ‘posse’ estaria materializada nas malocas”, disse o ministro Marco Aurélio em seu voto na ACO 362, da qual o Estado de Mato Grosso teve negado o pedido de indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio (Funai) pela demarcação das terras do Parque Indígena do Xingu.
O ministro Luís Roberto Barroso foi o único a se manifestar de forma declarada sobre o marco temporal mas lembrou que se trata apenas de uma opinião, pois está impedido de votar. Seu antecessor na cadeira, o ex-ministro Carlos Ayres Britto, já se manifestou nessa matéria.
Para Roberto Barroso, mesmo se não houvesse a presença de índios em áreas reivindicadas, ela não poderia ser levada em conta caso esse vácuo tivesse ocorrido por meio da violência e do expurgo destas populações pelos brancos.
“[Os índios] não deixaram suas áreas, portanto, voluntariamente e não retornaram porque estavam impedidos de fazê-lo. Por isso entendo que somente será descaracterizado a ocupação tradicional indígena caso demonstrado que os índios deixaram voluntariamente o território que postulam, ou desde que se verifique que os laços culturais que os uniam a tal área se desfizeram”, disse o ministro Barroso.
A mesma posição teve o ministro Alexandre de Moraes ao rebater a tese apresentada por Mato Grosso de que, ao criar o Parque do Xingu, o governo levou para dentro da área populações indígenas que até então lá não estavam, o que descaracterizaria a ocupação permanente.
Para o ministro, contudo, essa ausência não se deu de forma voluntária, mas por meio do “esbulho” das terras públicas que ocorreram no estado, com comunidades indígenas inteiras sendo arrancadas de suas aldeias por ações violentas.
“A agressão que os índios sofreram em determinado momento daqueles que invadiam suas terras, e isso forçou deslocamentos e não foram deslocamentos voluntários, foram deslocamentos compulsórios em virtude da violência sofrida à época. E isso não retira a característica de permanência da ocupação”, afirmou Alexandre de Moraes.
Uma questão definida
Segundo o ministro Luís Roberto Barroso, a questão do marco temporal já é algo que ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar os embargos de declaração (Petição 3388) de Raposa Serra do Sol, ao definir que as 19 condicionantes só têm validade para o caso específico de Roraima.
Naquele julgamento, o STF definiu a data de promulgação da Constituição em vigor – 5 de outubro de 1988 – como o marco temporal para a demarcação de territórios indígenas.
“No julgamento daqueles embargos de declaração, demanda na qual eu mesmo fui relator, se assentou que os parâmetros ali estabelecidos somente se aplicavam àquele caso [Raposa Serra do Sol]”, disse Barroso.
Os embargos de declaração são recursos às decisões do STF. Ele é um instrumento que leva a Corte a rediscutir suas próprias sentenças, com os réus pedindo reavaliação de penas, esclarecimentos de dúvidas ou outras questões que venham a alterar o teor da primeira decisão.
No caso de Raposa Serra do Sol, os embargos foram impetrados pelos produtores de arroz que tinham suas áreas de cultivo dentro do território indígena.
“Efeito Copacabana” e o tom mais duro
Uma das teses do marco temporal é a de que a ausência de uma data-limite para se estabelecer o direito à posse da terra, e defini-la como indígena, pode levar toda e qualquer parte do país a ser declarada como território tradicional. Isso faria com que, dizem os defensores do marco, os índios reivindicassem a orla de Copacabana como de sua propriedade, criando o “efeito Copacabana”.
Este foi o exemplo dado pelo ministro Gilmar Mendes, o que se mostrou menos favorável aos pleitos do movimento indígena pelo reconhecimento de suas terras somente a partir da tradicionalidade. Para Mendes, a discussão não se trata apenas de garantir áreas para as populações indígenas, mas também assegurar condições dignas de vida a elas.
“Aqui não se discute a presença indígena. Ela não é suposta, ela não é sequer ficta, como se diz, por conta da retirada de índios em algum momento. Até porque, na verdade, se formos fazer um exame, muito provavelmente até pelas denominações que encontramos em todas as regiões e estados, certamente nós vamos, dependendo do conceito que nós adotemos, talvez nós tenhamos que devolver Copacabana aos índios”, afirmou o ministro Gilmar Mendes.
O ministro criticou o que ele considera um estado de abandono social dos índios. Citou o exemplo de Raposa Serra do Sol ao dizer que, apesar de ter um “enorme território” homologado, hoje os índios enfrentam sérias dificuldades.
“O grande contato são as Forças Armadas. Os postos da Funai estão abandonados. Essa é a realidade: entregues à própria sorte. E quando reivindicam alguma coisa [dizem] ah podíamos dar mais terras, quando o problema não é só esse, ou muitas das vezes não é esse”, completou Gilmar Mendes. Para ele, “os índios são vítimas nesse processo”.
Ao dizer que não faz “populismo judicial”, o ministro afirmou que “o debate está muito mal colocado”. Em um tom mais duro, criticou o que classificou de “sociopatia” o debate indígena a partir do conceito de “autodefinição”.
Gilmar Mendes disse ter ficado “impressionado” com a quantidade de pessoas “autodeclaradas” indígenas no sul da Bahia, mas sem nenhuma característica física destas populações. “Alguns negros, alguns brancos, loiros. Todos índios. Todos se declarando índios.”
NOTA